明星做广告代言的风险越来越大，明星代言哪些行为需担法律责任？

作为规范广告代言行为的基本法，《广告法》对明星代言有哪些规定？ 广告主和代言人应该如何应对，才能将《广告法》带来的法律风险降到最低？

1、什么是“广告代言人”？

《广告法》第二条第五款规定，广告代言人是指“广告主以外的自然人、法人或者其他组织在广告中以自己的名义或者形象对商品或者服务进行推荐或者证明的行为。 “

1、什么是“以你自己的名义或形象”？

根据原国家工商行政管理总局广告监督管理司对《广告法》的解释，“以自己的名义或者形象”不仅包括在广告中标明代言人身份信息的情形。广告，也包括即使没有标明身份信息，但对于公众而言，在广告方面，当有可能从广告声明或屏幕显示中识别除广告商以外的个人身份信息时[1]，它也属于“以自己的名义或形象”的范畴。 如果广告中没有标明身份，相关受众难以识别其真实身份，则属于广告中演员的表演，不属于广告代言[2]。

除了《广告法》，各地在执行层面也出台了各种“指南”，对“以自己的名义和形象”进行界定。 例如，2022年1月20日，上海市市场监督管理局《商业广告代言活动合规指引》规定，“对于一些知名主体，如：知名文艺工作者、知名体育工作者、专家学者、“网红”等明星艺人、社会名流等，由于其具有高度的可识别性，虽然在广告中没有标明身份，但公众可以通过其形象。其他广为人知的身份，如“××体验官”等，不能改变“广告代言人”的身份特征，即即使广告中没有标明具有较高知名度的主体，大众可以通过它的形象来识别它，也属于以自己的独立人格代言。

2. 什么是产品或服务的“推荐”和“认证”？

“推荐”是指将好的人或事介绍给他人或组织，希望被任命或接受的行为，“证明”是指用可靠的材料表明或确定人或事的真实性[3]。 《广告法》第二条第五款所称“推荐”和“证明”，不仅包括代言人直接向广告受众表达对产品的推荐、证明，还包括代言人利用自身影响力暗示表达自己的推荐意图，尤其是当一些名人利用自己的名气来隐含地保证产品的功能质量时[4]。

上述标准与美国联邦贸易委员会《广告中背书和证词使用指南》（Use of and in，以下简称“指南”）中“背书”（）的定义不同). 在《指南》中，FTC将“代言”定义为从代言人的角度，而不是从赞助广告的角度，消费者可能相信的任何广告信息，包括意见（）、信任（）、研究结果（）或经验（）等。代言人（）不直接要求对产品或服务作出明确的“推荐”或“证明”。

此外，虽然法人和其他组织（如科研机构、学术机构、技术推广机构、行业协会等）也可以根据《广告法》作为“广告代言人”出现，但相信大多数“广告代言人” ” 仍将由名人（包括歌手、电影明星、体育明星等）演奏。

二、《广告法》对广告代言人的限制

首先，未满十周岁的未成年人不得担任广告代言人； 其次，广告代言人必须使用过推荐的产品或接受过服务，这是一个大前提。 同时，对于医疗、医药、医疗器械、保健食品等特定行业，广告代言人不得作推荐或代言。

我们注意到，《广告法》并未要求广告代言人必须是其代言产品或服务的善意使用者，也未要求广告代言人在广告发布期间仍必须是该产品或服务的使用者时期。

三、《广告法》规定明星代言虚假广告的民事责任

《广告法》第五十六条规定，有关消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，给消费者造成损害的，广告代言人应当与广告主承担连带责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 消费者因虚假广告受到损害，广告代言人明知或者应知广告虚假仍推荐或者举证的，与广告主、广告经营者、广告发布者承担连带责任。

即对于关系到生命健康的商品或服务，代言人无过错承担损害赔偿连带责任； 对于其他产品和服务，代言人只会在存在主观过错（明知或应知为虚假）的情况下与广告主联系。 、广告经营者、广告发布者应当承担连带损害赔偿责任。

四、明星代言人不当的广告法行政责任

除了第三点提到的民事责任外，明星代言不当还可能承担相应的行政责任。

一、没收违法所得和罚款

《广告法》第六十一条规定，在医疗、药品、医疗器械、保健食品的广告中作推荐、证明，或者推荐、证明未使用过的商品或者未接受过的服务，知道或者应当知道的人广告虚假，仍在广告中推荐、证明商品或者服务的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。 也就是说，在上述情况下，不仅代言费会被没收，代言费还会翻倍甚至翻倍。

作为少数因适用上述《广告法》第六十一条而受到行政处罚的明星代言人之一，在北京市海淀区市场监督管理局公布的“李氏发布违法广告案”中，这位姓李的演员在个人微博上发布了某品牌女性内衣的广告，广告内容包括“一款让女性轻松躺下赢取职场的装备”、“我说没有我不能带的产品，所以你可以相信或不相信”，并由相关人员推荐了该项目的视频。 北京市海淀区市场监督管理局认定，该广告构成发布违反社会良好风俗的违法广告行为，同时构成广告代言人为其推荐未使用产品的行为。 第六十一条 没收违法所得77元，并处54元双倍罚款。

2.因代言虚假广告受到行政处罚后的三年“禁言期”

上述没收违法所得和罚款还不是最要命的。 《广告法》中明星代言的最大杀手是第三十八条规定的虚假广告处罚后的三年“禁言期”，即代言虚假广告受到行政处罚的人。不满三年的不得签注。 也就是说，明星代言如果稍有不慎，很有可能在未来三年内无法代言任何品牌，损失将极其惨重。

另外，如果明星代言虚假广告受到行政处罚，虽然明星未来3年内不能代言任何品牌，但已经发布的广告是否会被下架？ 没有发布的广告大概率不会播出。 对于明星代言的其他品牌公司，如果在与明星的代言合同中约定明星代言人受到行政处罚作为触发品牌公司解除合同权的条件之一，则品牌公司可以根据代言合同约定立即与明星代言人解约并要求相应赔偿，但广告主与明星代言人的代言合同涉及虚假广告如何处理则是另外一个话题。

5、广告代言人和品牌代言人（品牌大使）

我们注意到，《广告法》中对“广告代言人”的定义与企业在营销活动中使用明星作为“品牌代言人”（或“品牌大使”）的做法并不完全相同，严格来说， ，“广告代言人”和“品牌代言人”（“brand ”）不是一个概念。 首先，《广告法》中的“广告代言人”除自然人外，还可以是法人或其他组织； 其次，根据《广告法》，只有这些明星才能以自己的名义或形象对产品或服务进行“推荐和证明”，这时，他才是《广告法》意义上的“广告代言人”。 然而，什么样的名人言行才算是“推荐和证明”呢？ 法律不明确，必然导致执法不确定性。

很多时候，品牌公司只是邀请明星出席活动以吸引媒体和公众的关注，或者即使明星出现在广告中，也不直接为品牌做出任何形式的“推荐”或“证明” . 根据《广告法》第二条第五款对明星代言人的定义，很难直接对这种行为做出明确的界定。 《关于广告监督执法有关问题的指导意见》规定，“广告中出现知名人物形象，能够被消费者识别的，一般应当认定为广告代言人”[6]，即，在这种情况下，只要明星出现在广告中，并且能够被消费者认可，就会被认定为广告代言人。

6、广告代言人和投放主播

除了传统的商业广告，通过网络直播进行商品投放成为商家营销宣传的主要阵地。 在直播中，主播往往会通过在直播中展示产品、现场试用、描述用户体验、赞美产品等方式来推荐产品，再通过商家链接引导消费者购买。 那么，如果主播在直播中对商品或服务进行推荐或认证，是否会被认定为广告代言人？

7、广告代言人和广告演员

我们还注意到，《广告法》不允许不满十周岁的未成年人担任广告代言人。 同时，对于医疗、制药、医疗器械、保健食品等特定行业，也禁止广告代言人。

作为对违反上述规定的行政处罚的一个例子，上海市市场监督管理局对企业作出了责令停止发布的行政处罚，并处罚款10万元。 艺人父子（儿子是当时未满十岁的知名小明星）形象被广告，上海市市场监督管理局利用广告主使用未满十岁的未成年人作为代言人的行为作出上述行政处罚[10]。

但这并不意味着10岁以下的童星会从广告中消失，也不意味着明星不会出现在这些特定行业的广告中。 他们只要避免直接“推荐”或“证明”即可，因为《广告法》并没有禁止个人以广告演员的形式出现在广告中。 例如，广告公司可以充分发挥创意，让十岁以下的明星或童星作为广告演员出现在广告中，也可以达到让观众记住品牌的效果。 对于品牌企业来说，这些明星、童星是企业的品牌代言人，但并不是《广告法》意义上的“广告代言人”。

八、明星代言需要注意的问题

在《广告法》及相关法律法规的规定下，明星代言活动将受到严格规范。 因此，如何确保代言活动在风险可控范围内进行，是品牌企业和明星代言人都需要解决的现实问题。 下面，我们将从品牌企业和明星代言人的角度分析问题并提出建议，供各方在实践中参考。

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